La convention de la Haye du 25 octobre 1980 relative à l’enlèvement international d’enfants entrée en vigueur le 1er décembre 1983 s’applique à tout déplacement illicite d’enfant lorsque celui-ci dispose de sa résidence habituelle dans un État contractant.
Le critère d’application de la convention est en effet la résidence de l’enfant, non sa nationalité, ni même celle de ses parents.
A – Les conditions d’application de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfant sont les suivantes.
- L’âge de l’enfant
L’article 4 de la convention de La Haye du 25 octobre 1980 précise que ses dispositions cessent de s’appliquer « lorsque l’enfant parvient à l’âge de 16 ans ». Pour les enfants âgés de plus de 16 ans, qui sont victimes d’un enlèvement international, est applicable la convention de la Haye de 1996.
- La violation du droit de garde.
L’article 3 de la convention définit le déplacement ou la rétention illicite de l’enfant comme suit :
« Le déplacement ou le non-retour d’un enfant est considéré comme illicite :
Lorsqu’il a lieu en violation d’un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l’état dans lequel l’enfant avait se résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour et
- Que ce droit était exercé seul ou conjointement au moment du déplacement ou du non-retour ou l’eût été si de tes événements n’étaient survenus.
Le droit de garde visé en a) peut notamment résulter d’une attribution de plein droit, d’une décision judiciaire ou administrative ou d’un accord en vigueur selon le droit de cet état.
Ainsi, dans la détermination du caractère illicite du déplacement ou de la rétention de l’enfant, il convient d’établir que le déplacement a été fait en violation du droit de garde.
Le droit de garde est défini à l’article 5 de la convention de La Haye du 25 octobre 1980 qui évoque « le droit portant sur les soins de la personne de l’enfant et, en particulier celui de décider de son lieu de résidence. ». Il correspond en France à l’autorité parentale.
S’agissant des titulaires de cette autorité parentale, l’article 16 de la convention de la Haye du 19 octobre 1996 relative à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l’exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale donne compétence à la loi de la résidence habituelle de l’enfant. Dans un arrêt du 24 juin 2015, la Cour de Cassation a, dans une instance où, par ordonnance d’un juge mexicain, la mère avait obtenu que la résidence de l’enfant soit fixé temporairement chez elle, considéré néanmoins que le déplacement par celle-ci de son enfant en France était illicite dès lors qu’il apparaissait, au regard du droit mexicain, que le père était investi d’un droit de garde sur l’enfant. Dans cet arrêt, elle a indiqué « Attendu que, pour rejeter cette demande, l’arrêt retient que la garde provisoire de l’enfant est confiée à la mère et que le père ne bénéficie que d’un droit de visite. Qu’en statuant ainsi, après avoir relevé que M. X… restait investi des attributs composant la « patria potestad » selon la loi étrangère compétente, que (…) la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les textes susvisés ; » (Cour de cassation – chambre civile 1 –24 juin 2015 – N° de pourvoi : 14-14909 :
Il sera indiqué que, pour les enfants dont la résidence habituelle est fixée en France, la loi française a vocation à s’appliquer pour déterminer les titulaires du droit de garde au sens de la convention de la Haye du 25 octobre 1980.
S’agissant de la notion de résidence habituelle de l’enfant, la Cour de justice européenne a, dans un arrêt du 2 avril 2009 qui a mis en œuvre les dispositions de la convention de la Haye au travers de celles du règlement bruxelles II bis, indiqué que la notion de résidence habituelle, au sens de l’article 8 paragraphe 1 du règlement, devait être interprétée comme étant le lieu qui traduisait une « intégration de l’enfant dans un environnement social et familial » nécessitant de prendre en compte la durée, les conditions et les raisons du séjour de l’enfant sur le territoire de l’état membre, outre le lieu et les conditions de sa scolarisation, connaissances linguistiques etc. Elle a précisé qu’il appartenait à la juridiction nationale d’établir la résidence habituelle de l’enfant au vu de ces circonstances de fait. (AJ Familaile 2009.294)
- L’exercice effectif du droit de garde
Par ailleurs, dans le cadre d’un déplacement illicite de l’enfant, il conviendra que le parent, qui sollicite le retour, établisse qu’il exerçait effectivement son droit de garde. Ainsi, lorsque la résidence habituelle de l’enfant est établie et que le droit de garde du parent demandeur est avéré et exercé, le retour de l’enfant est prévu à l’article 12 de la convention.
B – Les exceptions au retour
Certaines situations font obstacle au retour de l’enfant.
- L’intégration de l’enfant dans son nouveau milieu lorsque la procédure est engagée par le parent demandeur plus d’un an après le déplacement de l’enfant.
Cour de Cassation 4 mars 2014 n° de pourvoi : 14-19015)
« Attendu, selon l’arrêt attaqué (Paris, 1er juillet 2014), que Mme X…, de nationalité polonaise, naturalisée française en 2014, a donné naissance, le 18 janvier 2011 à Sugarland (Texas), à Andreas Emilio Y… ; qu’ils ont quitté le territoire américain, le 30 mai 2011 ; que la paternité de M. Z… a été déclarée, à la suite de tests génétiques, par une décision américaine du 17 juin 2011 ; que celui-ci a saisi l’autorité centrale française d’une demande de retour de l’enfant sur le fondement de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980, sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants ; que, par acte du 10 avril 2014, un procureur de la République a assigné Mme X… pour déclarer illicite la retenue sur le territoire français d’Andreas et ordonner son retour immédiat aux États-Unis ;
Attendu que M. Z… fait grief à l’arrêt, tout en constatant l’illicéité de la rétention de l’enfant, de refuser d’ordonner son retour aux Etats-Unis en raison de son intégration dans son nouveau milieu ; Attendu qu’après avoir constaté que, le 29 janvier 2014, M. Z… avait saisi l’autorité centrale française d’une demande de retour et retenu que le droit de garde dont était investi M. Z… avait été violé à compter du 17 juin 2011, la cour d’appel n’a pu qu’en déduire qu’il n’y avait pas lieu d’ordonner son retour ; que le moyen n’est pas fondé. »
Dans un arrêt plus récent, rendu le 23 septembre 2015 (n° de pourvoi : 15-15869), elle a en revanche ordonné le retour de l’enfant en considérant que les pièces produites établissaient que les « conditions matérielles, sociales et affectives du retour de l’enfant étaient satisfaites, celui-ci ayant son milieu culturel, social et éducatif en Colombie, et que les allégations de M. X…quant au danger encouru par la mineure du fait de son retour, au sens de l’article 13 b) de la Convention, étaient sans fondement sérieux (…)»
C’est à compter du déplacement que le délai de un an commence à courir, non à compter du jour où le parent avait eu connaissance du lieu où se trouvaient ses enfants. (Cour de Cassation 12 décembre 2006).
- L’acquiescement ou le consentement du parent demandeur
Le retour de l’enfant doit être refusé lorsqu’il est établi que le parent demandeur a donné son consentement sur le déplacement. Le consentement peut être tacite.
Cour de Cassation chambre civile 1 9 juin 2010 n° 09-65.170
« Attendu qu’ayant préalablement constaté que les époux avaient fixé leur résidence habituelle aux Etats-Unis et que le déplacement de l’enfant dans un autre État exigeait le consentement des deux parents, l’arrêt relève d’abord qu’il ressort des courriers électroniques et des témoignages que le père avait, dès août 2007, été informé de la proposition faite à son épouse par son ancien employeur d’effectuer un remplacement sur une période allant d’octobre 2007 à février 2008, ensuite que diverses affaires du couple nécessaires à la reprise de l’activité d’enseignante de Mme Y… avaient été acheminés en France, ce qui démontrait l’accord de M. X… à cette reprise d’activité, enfin qu’une demande d’affiliation à une caisse de sécurité sociale avait été cosignée par les deux parents, tandis que le report des billets d’avion de retour ne pouvait être considéré comme opérant ; que la cour d’appel, qui n’était pas tenue de procéder à une recherche qui ne lui était pas demandée, a déduit de ces constatations souveraines, sans se contredire et hors toute dénaturation, que le père avait acquiescé, au moins jusqu’en février 2008, au séjour de son enfant en France de sorte que les conditions d’un non-retour illicite n’étaient pas réunies ; que le moyen n’est pas fondé ; »
Cour de cassation -chambre civile 1 – 16 juillet 1992 n° de pourvoi : 91-18117
« Attendu que Mme X…, demeurant à Indianapolis avec son mari, a emmené, avec l’accord de celui-ci, ses enfants en France où elle a introduit une procédure de divorce ; que l’autorité centrale française a saisi le procureur de la République de la demande de M. X… tendant au retour aux Etats-Unis de ses enfants retenus en France sans son accord ; que M. X… a demandé aux autorités françaises de suspendre ce retour pendant le temps des pourparlers entre les époux concernant la procédure de divorce et ses suites ; que les propositions de M. X… n’ayant pas été acceptées par son épouse, le Tribunal a été saisi par le procureur de la République ;
Attendu que pour rejeter la demande, l’arrêt attaqué retient que les propositions de M. X. relatives à la garde des enfants à l’occasion de la procédure de divorce produisent les effets d’un acquiescement au non-retour et que la demande de suspendre la saisine du Tribunal pendant le temps des pourparlers témoigne d’une tolérance à l’égard du non-retour des enfants propre à faire perdre à cette situation son caractère illicite ;
Attendu qu’en déduisant l’acquiescement au non-retour du seul accord provisoire donné par M. X. en vue de parvenir à une solution amiable qui n’a pas abouti et sans relever aucun acte manifestant sans équivoque et de façon certaine son intention de renoncer au retour des enfants qui demeuraient, sans son accord, hors leur résidence habituelle, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ; »
- Risque grave.
L’article 13 b de la convention prévoit que le retour de l’enfant peut être refusé lorsqu’il existe un risque grave que ce retour n’expose l’enfant à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable. Le défendeur à l’action doit prouver ce risque.
Il sera noté la tendance des juridictions françaises d’assurer une interprétation stricte de ce texte. (Cassation civile 1ère 12 juillet 1994 n° 93-15.495 ; Cassation civile 1ère 21 novembre 1995 n° 93-20.140 ; Cassation civile 1ère 14 juin 2005 n° 04-16.942 Bull. civ. I no 245 ; Cassation civile 13 juillet 2005 n° 05-10.519 Bull civ. I n° 334)
Il ne suffit pas que la mère prétende que le retour serait dangereux pour l’enfant dès lors que ce dernier serait privé de sa présence. (Cour d’appel de Nîmes chambre civile 2 – 4 décembre 2013 n° 13/03530).
- Opposition de l’enfant.
L’article 13 alinéa 2 de la convention prévoit que « L’autorité judiciaire ou administrative peut aussi refuser d’ordonner le retour de l’enfant si elle constate que celui-ci s’oppose à son retour et qu’il a atteint un âge et une maturité où il se révèle approprié de tenir compte de cette opinion ».
Ainsi, l’enfant peut souhaiter évoquer son opposition au retour.
Toutefois, les juridictions veillent à s’assurer que l’enfant ne subit aucune manipulation ou pression.
